Dentro del matrimonio regulado por un régimen económico de gananciales, el hecho de que uno de los cónyuges sea empresario individual (es decir, que exista una empresa individual, dejamos fuera de este análisis las sociedades mercantiles), puede conllevar la dificultad, si el régimen se disuelve, de separar qué es privativo y qué es ganancial en esa empresa.
Obviamente hablar simplemente del “ejercicio de una profesión” es hablar sin duda de un derecho individual, amparado ampliamente por nuestras leyes, que no podrá nunca considerarse un bien ganancial, sino un derecho inherente a la personalidad.
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Empresario Individual o autónomo
Ligado al ejercicio de la profesión hay que mencionar también el título que habilita para su ejercicio (cuando es una profesión con título oficial), que sin duda alguna es de carácter personalísimo y privativo.
Sin embargo, no puede confundirse el ejercicio de la profesión ni el título habilitante con el negocio en que todo ello cristaliza. Ni el negocio será únicamente el establecimiento mercantil, sino un conjunto de elementos variados que forman una unidad patrimonial con vida propia.
Lo que puede constituir un bien ganancial si reúne los requisitos que el código civil exige es la base económica de la empresa: el local de negocio en que se asienta físicamente, las existencias, la clientela, el derecho de traspaso y los demás elementos físicos o económicos que sean accesorios de la actividad negocial. Así lo establecen el Tribunal Supremo y numerosas Audiencias Provinciales.
Para saber si el negocio tal como lo acabamos de describir es privativo o ganancial, habrá que atender al momento de su creación y a la naturaleza de los bienes invertidos para su constitución. Para que una empresa sea totalmente ganancial será necesario:
- Que haya sido creada durante la sociedad de gananciales
- Que haya sido creada por uno cualquiera de los cónyuges o por los dos
- Invirtiendo en ello bienes exclusivamente comunes
Si en ese proceso de constitución de la empresa se utilizó parcialmente capital común y una parte de capital privativo, ya no será un negocio 100% ganancial, sino en el porcentaje de bienes comunes aportados a su creación, dando lugar a un proindiviso entre la sociedad de gananciales y el cónyuge cuyos bienes privativos se han empleado.
Señalaremos para concluir, que en todo caso los rendimientos de la empresa serán parte de la sociedad de gananciales del matrimonio.